Los aspectos básicos de las directrices revisadas para los medios de comunicación del Departamento de Justicia

Nota del editor: este artículo proporciona una descripción general e interpretación de las pautas para los medios de comunicación del Departamento de Justicia. Para ver la consideración de los autores sobre cómo podrían funcionar estas pautas en la práctica, especialmente en casos extremos, consulte aquí.

En octubre de 2022, el Departamento de Justicia publicó su tan esperada regulación que codifica una nueva política que prohíbe el uso de citaciones, órdenes de allanamiento y otros procesos obligatorios para exigir registros de miembros de los medios de comunicación, con solo excepciones limitadas. Las reformas siguieron a las revelaciones en 2021 de citaciones generales y órdenes judiciales para registros de teléfonos y correos electrónicos en tres investigaciones de filtraciones, todas autorizadas en el último año de la administración Trump.

Las nuevas protecciones del Departamento de Justicia para los periodistas son efectivamente una renovación completa de la regulación anterior bizantina. En este artículo, proporcionamos algo así como una guía de usuario para la nueva política.

Nuestra familiaridad con el tema proviene en parte de nuestro trabajo en el Comité de Reporteros para la Libertad de Prensa, donde asistimos en la coordinación del Grupo de Diálogo de Medios de Noticias del Fiscal General de los Estados Unidos. El entonces fiscal general Eric Holder formó esa entidad en 2013, que incluye miembros de los medios de comunicación, abogados de varios componentes del departamento y el director de la Oficina de Asuntos Públicos. El grupo volvió a reunirse a raíz de las revelaciones de 2021, luego de los llamados de los representantes de los medios de comunicación para endurecer la política. Uno de los autores de este artículo asistió a varias reuniones con el Fiscal General Merrick Garland como parte de estas renovadas discusiones. Tras la publicación de la política revisada, el Comité de Reporteros describió las nuevas pautas como "un cambio histórico en la protección de los derechos de las organizaciones de noticias que informan sobre historias de importancia pública crítica".

Esta pieza se desarrolla en cuatro partes. Primero, discutimos la principal innovación en las nuevas pautas: la creación de una regla de línea brillante con respecto a citaciones, órdenes de allanamiento u otros procesos legales obligatorios. Es decir, la política prohíbe completamente el uso de dicho proceso para los miembros de los medios de comunicación "que actúan dentro del alcance de la recopilación de noticias", con solo excepciones limitadas. Anteriormente, si la necesidad investigativa se consideraba lo suficientemente grande, el fiscal general podía autorizar el proceso empleando la prueba de equilibrio que solía regir estas decisiones.

En segundo lugar, resumimos las exclusiones y excepciones a la póliza.

En tercer lugar, exploramos cómo los tres controles principales contra la extralimitación en versiones anteriores de las pautas (aviso previo al miembro afectado de los medios de comunicación, aprobación de alto nivel y agotamiento) ahora operan en los escenarios limitados donde el proceso todavía está disponible.

Por último, señalamos algunas misceláneas en la nueva normativa.

Sin embargo, antes de sumergirse, es importante enfatizar dos puntos sobre las pautas.

Primero, son solo eso: una política interna voluntaria en el Departamento de Justicia que se puede cambiar a voluntad. No son exigibles ante un juez. Por esta razón, hemos abogado durante mucho tiempo por una ley de protección federal sólida para proteger a los periodistas de tener que identificar fuentes o divulgar productos de trabajo confidenciales en los tribunales. El Fiscal General Garland y el Departamento de Justicia también expresaron su apoyo a la "legislación" para hacer que la nueva política sea "duradera".

En segundo lugar, las protecciones de la regla de la línea brillante se extienden solo al proceso legal. En consecuencia, los periodistas deben ser conscientes de que, a pesar de que sus registros pueden estar aislados del proceso legal, si el Departamento de Justicia de forma independiente tiene suficiente evidencia para realizar un arresto o acusación basada en otras fuentes, no deben esperar que la línea brillante en las pautas los proteja. a ellos.

Sin embargo, con esas calificaciones, notamos que la política revisada de línea brillante, que se anunció inicialmente en un breve memorando del fiscal general en el verano de 2021, parece estar limitando las demandas legales a la prensa. A excepción de un reportero del Boston Globe sujeto a una citación de juicio bajo la excepción para autenticar material ya publicado, no ha habido informes públicos desde entonces de procesos legales por registros de un periodista. (Puede haber un proceso "amistoso", donde los miembros de los medios de comunicación acuerdan voluntariamente cooperar con una citación, pero ciertamente no hay controversias similares a las citaciones secretas y órdenes judiciales de 2020).

La regla de la línea brillante

Las pautas tienen una historia de origen inusual. En medio del primer mandato del presidente Richard Nixon, el enfoque de la administración en "la ley y el orden" condujo a una ola sin precedentes de citaciones que buscaban obligar a los periodistas a revelar sus fuentes. Después de que los funcionarios federales atacaran al reportero del New York Times, Earl Caldwell, por su cobertura de las Panteras Negras, una gran protesta entre la prensa y el público tomó por sorpresa al entonces fiscal general John Mitchell.

Buscando apaciguar a los críticos, Mitchell anunció en agosto de 1970 que el departamento implementaría una nueva política que "pesaría" el efecto limitante que el proceso obligatorio que impacta a los miembros de los medios de comunicación podría tener sobre el ejercicio de los derechos de la Primera Enmienda contra el "interés público de ser servido en la justa administración de justicia”. Esa prueba de equilibrio sobrevivió en varias formas a través de las administraciones más recientes.

La revisión de octubre de 2022 reemplaza la prueba de equilibrio con un carril claro de protección basado en la definición de "recopilación de noticias". Al hacerlo, dibuja una línea brillante que define una nueva zona de protección. Para entender cómo, primero es importante reconocer que hay muchos estatutos penales federales que, leídos literalmente, podrían ser implementados por un fiscal agresivo para investigar o enjuiciar actividades comunes de recopilación de noticias, incluida la solicitud, recepción, posesión y publicación de secretos gubernamentales. Además, muchos actos periodísticos de rutina (usar comunicaciones encriptadas o simplemente negarse a nombrar una fuente, por ejemplo) podrían ser la base para una ayuda e instigación nominal, complicidad después del hecho, conspiración u otra teoría legal "incipiente", si la fuente se dedica a cualquier actividad delictiva.

La ley más notable que por sus términos podría aplicarse al periodismo es una sección de la Ley de Espionaje de 1917, 18 USC § 793(e), que establece que cualquier persona con acceso no autorizado a lo que se conoce como información de defensa nacional (información relacionada con la defensa nacional que está en manos cerradas) que la transmite a otra persona sin autorización para recibirla, o retiene intencionalmente dicha información y no la transmite a un funcionario estadounidense con derecho a recibirla, viola la ley.

En otras palabras, los actos de filtración a la prensa, la recepción de una filtración por parte de la prensa, la retención deliberada de información filtrada y cualquier informe basado en información filtrada de defensa nacional (NDI) son delitos técnicamente federales. También existe el § 793(d), que cubre a las personas con acceso autorizado al NDI que lo transmiten a personas no autorizadas y podría ser la base de un cargo de conspiración contra un periodista que solicita el NDI.

Aunque el Departamento de Justicia nunca acusó a un reportero estadounidense de violaciones de la Ley de Espionaje, históricamente ha considerado que el estatuto cubre actividades periodísticas. Y, en dos casos, acusó a personas que no eran reporteros y que no eran funcionarios del gobierno de violar la Ley de Espionaje por la transmisión de información clasificada filtrada que nunca habían jurado proteger. Además, es difícil distinguir la actividad central acusada en uno de estos casos del tipo de actividad de recopilación de noticias que los periodistas realizan regularmente. Ese caso es el enjuiciamiento a mediados de la década de 2000 de dos funcionarios del Comité de Asuntos Públicos Estadounidense-Israelí, que el Departamento de Justicia abandonó después de fallos judiciales que habrían aumentado su carga probatoria en el juicio. (El otro caso es Tony Russo, quien ayudó a Daniel Ellsberg a fotocopiar los Papeles del Pentágono y fue acusado junto con él de violar la Ley de Espionaje, entre otros cargos).

De manera similar, el estatuto de conversión de propiedad del gobierno, 18 USC § 641, establece que cualquier persona que "reciba, oculte o retenga" registros del gobierno o una "cosa de valor", con la intención de convertirlos para su uso o ganancia, y sabiendo el material ha sido robado, viola la ley. En otras palabras, recibir e informar sobre NDI podría interpretarse como una violación del estatuto. (Para una revisión exhaustiva de qué leyes se han utilizado para enjuiciar fuentes periodísticas por filtraciones de seguridad nacional, consulte la encuesta del Comité de Reporteros sobre casos de filtraciones de medios federales).

Con ese trasfondo en mente, así es como las pautas trazan la línea clara en torno a la recopilación de noticias protegidas. En primer lugar, definen la recopilación de noticias como "el proceso mediante el cual un miembro de los medios de comunicación recopila, persigue u obtiene información o registros con el fin de producir contenido destinado a la difusión pública". (Énfasis añadido.)

En segundo lugar, la definición establece que la recopilación de noticias "incluye la mera recepción, posesión o publicación por parte de un miembro de los medios de comunicación de información del Gobierno, incluida información clasificada, así como el establecimiento de un medio para recibir dicha información, incluso de una fuente anónima o confidencial". ." (Énfasis añadido.)

Esta definición de recopilación de noticias protegida es importante porque, como se señaló anteriormente, el Departamento de Justicia tradicionalmente ha afirmado que las disposiciones de la Ley de Espionaje se aplican a los periodistas que reciben, poseen o publican dichos secretos. Y, con respecto a la segunda cláusula sobre los medios para recibir información, el Departamento de Justicia ha caracterizado rutinariamente los esfuerzos para proteger las identidades de las fuentes periodísticas, como el uso de comunicaciones encriptadas, como sospechosos en las investigaciones y enjuiciamientos de filtraciones de medios. Ahora, aunque el departamento no ha cambiado su posición de larga data de que la Ley de Espionaje se aplica a los reporteros, ninguna de esas actividades podría constituir la base para el uso de citaciones u otro proceso legal para los registros de un periodista dadas las nuevas protecciones en las pautas.

Dicho esto, es crucial tener en cuenta que la definición de recopilación de noticias está matizada. La definición establece que "la recopilación de noticias no incluye actos delictivos cometidos en el curso de la obtención o el uso de información, tales como: allanamiento de morada; robo; acceso ilegal a una computadora o sistema informático; vigilancia ilegal o escuchas telefónicas; soborno; extorsión; fraude; tráfico de información privilegiada; o ayudar o instigar o conspirar para participar en tales actividades delictivas, con la intención delictiva requerida".

Luego, las pautas usan esta definición de recopilación de noticias para trazar la línea clara. Como se explica a continuación, los periodistas que actúan dentro del "ámbito de la recopilación de noticias" se encuentran dentro de la línea clara del proceso obligatorio, con excepciones solo para la autenticación de la información publicada, el proceso "amistoso" en el que un periodista da su consentimiento y para "prevenir un evento inminente o riesgo concreto de muerte o lesiones corporales graves". Este último incluye actos terroristas, secuestros, delitos específicos contra un menor y la incapacitación o destrucción de infraestructura crítica. (Esta excepción de "exigencia" elimina una excepción amplia de seguridad nacional que había estado en la regulación anterior). En particular, la formulación del "alcance de la recopilación de noticias" puede ser más limitada que la redacción en las pautas reemplazadas, que, en varias disposiciones, se refirió a la actividad que ocurre "en el curso de, o como resultado de, las actividades de recopilación de noticias".

Para explorar cómo podrían operar en la práctica las protecciones del "alcance de la recopilación de noticias", puede ser útil considerar un escenario hipotético.

Un periodista tiene evidencia de que un funcionario público puede tener un serio conflicto de intereses con respecto a la legislación pendiente. Digamos que el político tiene, a través de una empresa ficticia, una participación financiera secreta en un contrato de la ciudad sobre el que votará el político. El periodista no solo busca comentarios del político, sino que dice que, si el político vota para autorizar el contrato, el periodista revelará la ganancia inesperada secreta del político en la última historia.

En aras del argumento, el proverbial inspector Javert llega y concluye que este patrón de hechos podría encajar en los estatutos federales de chantaje (18 USC § 873) o extorsión (18 USC § 875(d)) y quiere investigar si el periodista buscó dinero del político. Le gustaría buscar citaciones de registros de llamadas telefónicas y órdenes judiciales para metadatos electrónicos bajo 18 USC § 2703(d).

Según las pautas anteriores, el "árbol de decisiones" se vería así:

Según las pautas actuales, creemos que el árbol se vería así:

Aquí es donde las ruedas encuentran el camino. Suponiendo que se trata de una pregunta cerrada o novedosa con "incertidumbre genuina", el fiscal general es el funcionario que decide dónde trazar la línea brillante. Si la actividad está dentro del alcance de la recopilación de noticias, el proceso está completamente prohibido (a menos que se apliquen las excepciones limitadas en § 50.10 (c)). Si la actividad no está dentro del alcance de la recopilación de noticias, y el periodista es el sujeto o el objetivo de una investigación y se sospecha que ha cometido un delito, el periodista está sujeto a un proceso conforme a la § 50.10(d)(1)(i) de las directrices. (Recuerde esta excepción "(d)(1)(i)", ya que aparecerá nuevamente).

En resumen, lo que anteriormente había sido un enfoque de equilibrio se convierte en un análisis binario donde la pregunta crítica, que debe ser resuelta por el fiscal general en casos inusuales como el hipotético anterior, es si la conducta está dentro del alcance de la recopilación de noticias.

Finalmente, ¿qué pasa cuando hay incertidumbre sobre si alguien es un "miembro de los medios de comunicación"? La política no define quién califica para ese estatus, que ha sido cuestionado por algunos, sobre todo por el Instituto Knight de la Primera Enmienda de la Universidad de Columbia.

Incluso sin una definición en las pautas, es probable que la mayoría de los recolectores de noticias no tradicionales, como "Substackers y periodistas ciudadanos", como dice KFIA, estén cubiertos por las pautas revisadas. Es decir, como señala KFIA, sabemos que el departamento ya aplica una prueba multifactorial que mira en parte a la función que se desempeña, a diferencia del empleo de uno, y que puede incluirse expresamente en un Manual de Justicia revisado.

Además, además de las preguntas cercanas o novedosas sobre si una persona está actuando dentro del alcance de la recopilación de noticias, las preguntas cercanas o novedosas sobre si es miembro de los medios de comunicación también están sujetas a la aprobación del fiscal general adjunto de la División Criminal. Sin duda, esto no es una revisión tan minuciosa como la investigación del "alcance de la recopilación de noticias", que, cuando existe una "incertidumbre genuina", va al fiscal general. Dicho esto, una revisión de más de 10 años de Informes anuales de política de medios sugiere que el departamento tiende a errar por el lado de la inclusión excesiva con respecto a quién considera un miembro de los medios de comunicación.

En 2015, por ejemplo, el departamento aplicó la política al registro de una caja de seguridad a nombre de una entidad que se describía a sí misma como una "plataforma de medios", a pesar de no tener indicios de que el empresario y el asistente conectado a la caja se hubieran involucrado en cualquier actividad de recopilación de noticias. En 2016, el departamento aplicó la política a un locutor de radio por Internet que supuestamente había planeado y participado en la ocupación de tierras federales para resistir los esfuerzos del Departamento del Interior de retirar el ganado perteneciente a Cliven Bundy. En 2018, en un caso que coincide con los hechos de este informe, a un periodista que se describe a sí mismo que fue arrestado por confrontar al secretario del Interior Ryan Zinke y su ayudante después de una audiencia en el Congreso se le aplicó la política de manera retroactiva, ya que la oficina del fiscal federal solicitó la autorización "nunc pro tunc"—"ahora por entonces"— de la División Criminal, que lo bendijo después del hecho. Los informes también muestran la política que se aplica habitualmente a los periodistas independientes.

Exclusiones y excepciones

Es importante separar las "exclusiones" en las directrices de las "excepciones" y luego distinguir entre dos categorías de estas últimas. Las "exclusiones" están categóricamente exentas de las pautas, lo que significa que las pautas no se aplican en absoluto. Estas exclusiones apuntan a preservar los intereses de la seguridad nacional: las pautas no protegen a varios matices de poder extranjero, agentes de un poder extranjero o personas o entidades afiliadas a organizaciones terroristas. En particular, la determinación de que se aplica una exclusión debe ser realizada por el fiscal general adjunto para la seguridad nacional. En otras palabras, incluso si las pautas simplemente no se aplican, por ejemplo, a un agente extranjero encubierto como periodista en los Estados Unidos, todavía hay una revisión de alto nivel antes de que se tome esa determinación.

Podemos agrupar las "excepciones" en dos categorías: una que involucre "recopilación de noticias" protegida y otra que no. Para los primeros, las excepciones son estrechas. Es decir, según las nuevas directrices, se prohíbe el proceso obligatorio "con el fin de obtener información o registros de un miembro de los medios de comunicación que actúe en el ámbito de la recopilación de noticias" (énfasis añadido), excepto cuando se utilice para:

Es importante destacar que la sección (d) rige el proceso para los miembros de los medios de comunicación que no actúan dentro del alcance de la recopilación de noticias. En tales casos, se aplica un conjunto diferente de excepciones (la más importante, y potencialmente preocupante, de las cuales es la primera).

Bajo la sección (d), el proceso está prohibido excepto cuando:

En todas menos dos de estas excepciones, se debe obtener la autorización de un fiscal general adjunto adjunto en la División Criminal. Es decir, cuando un miembro de los medios de comunicación da su consentimiento, el proceso puede ser autorizado por un fiscal de los EE. UU. o un fiscal general adjunto para el asunto. Y, de manera crucial, cuando el departamento busca una orden de allanamiento para "las instalaciones de una entidad de medios de comunicación" en virtud de esta sección, se requiere la aprobación total del fiscal general. Esas búsquedas también estarían sujetas a las limitaciones de la Ley de Protección de la Privacidad de 1980. (Consulte 42 USC § 2000aa–2000aa-7).

Comprobaciones contra el exceso de alcance

Cada iteración de las pautas ha incluido alguna versión de tres tipos de controles de procedimiento para evitar demandas de registros inapropiados. El más importante ha sido el aviso al miembro del medio de comunicación o periodista afectado, que permite ya sea negociar sobre el alcance de la demanda o la oportunidad de impugnar una demanda. Si la notificación se retrasa, "ha sonado la campana" (el departamento ya ha recibido los registros solicitados) y no hay mucho que un periodista afectado pueda hacer. (Por esa razón, las reformas a las pautas bajo el Fiscal General Eric Holder en 2014 y 2015 cambiaron una presunción anterior en contra de la notificación anticipada a una presunción a favor de la notificación anticipada que podría superarse solo si el fiscal general determina que ciertos daños resultarían fueron notificados.)

Los otros controles son la aprobación de alto nivel de pasos de investigación sensibles y alguna forma de "agotamiento", donde las autoridades deben tomar todas las medidas razonables para obtener la información buscada de una fuente que no sea de los medios.

Estos tres controles de procedimiento (aviso, aprobación de alto nivel y agotamiento) se encuentran en la política revisada, pero se ven un poco diferentes debido al marco de líneas brillantes.

Aviso previo en el ámbito de la recopilación de noticias. Recuerde que hay tres excepciones limitadas cuando la conducta del miembro de los medios de comunicación se considera "dentro del alcance de la recopilación de noticias": autenticación, consentimiento o un riesgo "inminente y concreto" de muerte o daño. En los casos en los que no se produzca la notificación porque el proceso no se notifica al informante (por ejemplo, cuando se busca autenticar material público mediante la emisión de una citación a un tercero), se debe dar notificación a menos que el funcionario autorizador, por razones imperiosas, determine que el aviso previo plantearía los mismos riesgos descritos en § (c)(3). En otras palabras, entendemos que en esas situaciones de emergencia limitadas, el fiscal general podría autorizar el proceso sin previo aviso, pero ese es el único momento en que ese proceso podría ocurrir sin previo aviso.

Aviso previo que no está dentro del alcance de la recopilación de noticias. Aquí las cosas se complican más, pero aún existen requisitos de notificación útiles en la mayoría de los casos, incluso cuando el proceso obligatorio no está relacionado con la conducta dentro del alcance de la recopilación de noticias.

En primer lugar, cuando un miembro de los medios de comunicación que no actúa dentro del alcance de la recopilación de noticias es el sujeto o el objetivo de la investigación y es "sospechoso de haber cometido un delito" —bajo esa importante excepción (d)(1)(i)— el Las pautas revisadas conservan el enfoque de notificación de las revisiones de Titular para delitos que no "surgen" de la recopilación de noticias. Esto es confuso, pero, como se explica a continuación, refleja el hecho de que, a menos que se aplique una "exclusión", prácticamente toda conducta de un miembro de los medios de comunicación está sujeta a alguna protección. Según las pautas de Holder de 2015, la conducta que no "surja" de la recopilación de noticias no se habría cubierto en absoluto.

En cualquier caso, la regla con una excepción (d)(1)(i) es que no se requiere notificación, pero el funcionario autorizador puede, no obstante, ordenar que se proporcione notificación y, si el funcionario autorizador decide no hacerlo, tiene para notificar al fiscal general adjunto y los funcionarios departamentales responsables del asunto deben actualizar al autorizador sobre el estado del asunto cada 90 días.

Dicho concretamente, si el departamento está investigando a un miembro de los medios de comunicación por, digamos, robo a un banco (u otro delito que por su naturaleza está fuera del alcance de la recopilación de noticias), la notificación es permisiva, el fiscal general adjunto debe ser notificado si la notificación no se proporciona, y el equipo de investigación debe actualizar al funcionario autorizador cada 90 días sobre el estado del caso.

Para poner un punto más fino en este cambio a las pautas, bajo la versión anterior, incluso con la formulación más amplia "cometido en el curso de, o como resultado de, la recopilación de noticias", el robo bancario ordinario no estaría cubierto por las pautas en absoluto, lo que significa que el aviso podría retrasarse indefinidamente sin ningún control sobre el alcance. Ahora, el crimen común y corriente todavía está cubierto. Incluso si un fiscal de línea sospecha que un miembro de los medios de comunicación tiene un segundo empleo como ladrón de bancos, si el oficial que autoriza decide renunciar a la notificación, el fiscal general adjunto debe ser notificado del asunto y el oficial que autoriza debe ser actualizado cada 90 días. (Sin duda, la notificación aún podría demorarse indefinidamente en un caso (d)(1)(i), incluso si se aplican las pautas).

Curiosamente, ese cambio se refleja en las revisiones de la declaración de principios en la sección (a) de la política. Las pautas anteriores decían: "La política no pretende extender protecciones especiales a los miembros de los medios de comunicación que son sujetos u objetivos de investigaciones criminales por conducta que no se basa en, o dentro del alcance de, las actividades de recopilación de noticias". La nueva política confirma que se aplica, afirmando que "la política no pretende proteger de la responsabilidad a los miembros de los medios de comunicación que son sujetos u objetivos de una investigación criminal por conducta fuera del alcance de la recopilación de noticias".

Para todas las demás excepciones de § 50.10(d) (por ejemplo, personal que no recopila noticias, comentarios de usuarios, información puramente técnica, etc.), las pautas revisadas conservan el requisito de notificación de la versión anterior de las pautas, con ciertas mejoras. Es decir, se debe dar aviso a menos que el funcionario autorizador, después de informar al fiscal general adjunto, determine que representaría una amenaza clara y sustancial para la integridad de la investigación o representaría los mismos riesgos inminentes y concretos de daño descritos en la emergencia. excepción bajo § 50.10(c)(3).

Es importante destacar que la versión anterior de las pautas permitía la notificación retrasada si la divulgación anticipada del proceso en cuestión al miembro afectado de los medios de comunicación "exigiría un daño grave a la seguridad nacional". Las directrices revisadas eliminan esta excepción, que había sido ampliamente criticada por ser demasiado amplia.

Para todos los casos excepto los de periodista "sospechoso de haber cometido un delito" bajo la excepción (d)(1)(i), las directrices revisadas también conservan una disposición de importancia crucial. En la mayoría de las formas de procesos de terceros, especialmente para el contenido y los metadatos de las comunicaciones electrónicas, la ley existente permite que el gobierno retrase indefinidamente la notificación a una persona afectada. La versión anterior de las pautas aseguraba que los periodistas serían notificados en algún momento a través de un "respaldo duro" de 90 días. Es decir, aunque la notificación se retrase, se puede demorar sólo por un período inicial de 45 días y luego, con otra determinación de causa, por un período más de 45 días. Con todos menos un caso (d)(1)(i), ese respaldo estricto continúa aplicándose. (Pero vea la sección sobre "Miscelánea" a continuación para una pequeña calificación aquí en términos de lo que activa el reloj de 90 días).

En resumen, cuando un miembro de los medios de comunicación que no actúa en el ámbito de la recopilación de noticias es sospechoso de un delito, no se requiere notificación pero se puede dar, y el fiscal general adjunto debe ser informado del proceso obligatorio si no se da la notificación. En todos los demás casos en el lado "no dentro del alcance" de la línea de recopilación de noticias, las disposiciones de notificación son las mismas que en la versión anterior, pero sin la amplia excepción de seguridad nacional.

Aprobación de alto nivel en el ámbito de la recopilación de noticias. Para el proceso obligatorio regido por las excepciones limitadas bajo § 50.10(c), el marco de aprobación es sencillo. El proceso de autenticación debe ser autorizado por un fiscal general adjunto adjunto. El proceso de consentimiento se rige por la § 50.10(i), que cubre el interrogatorio voluntario, lo que significa que los miembros de los medios de comunicación que no sean sospechosos de un delito pueden ser interrogados con la aprobación del fiscal federal o del fiscal general adjunto responsable del asunto, y los miembros sospechosos de un delito puede ser cuestionada con la aprobación del fiscal general adjunto adjunto.

El proceso para prevenir el "riesgo inminente y concreto" de ciertos daños debe ser autorizado por el fiscal general según § 50.10 (c) (3), pero un fiscal general adjunto adjunto puede autorizar el proceso en circunstancias apremiantes cuando existen los mismos riesgos que (c) ( 3) están presentes y no se puede obtener la aprobación del fiscal general o del fiscal general adjunto con la debida diligencia. § 50.10(l)(1). Tan pronto como sea posible después de dicha aprobación, el fiscal general adjunto debe notificar al fiscal general y al fiscal general adjunto.

Aprobación de alto nivel fuera del alcance de la recopilación de noticias. Todos los escenarios que no están dentro del alcance de la recopilación de noticias y, por lo tanto, están cubiertos por § (d) (por ejemplo, la excepción (d)(1)(i) de periodista como sospechoso, proceso contra personal que no es de recopilación de noticias, información de suscriptores, comentarios de usuarios , etc.) requieren la aprobación del fiscal general adjunto, excepto que el proceso voluntario se rige por las mismas reglas que el interrogatorio voluntario según las pautas, y las órdenes de allanamiento para las instalaciones de una entidad de medios de comunicación requieren la aprobación del fiscal general.

Aunque el nivel de aprobación difiere en ciertos casos de las pautas anteriores, hay dos comprobaciones adicionales en la política revisada. Como se señaló anteriormente, si hay una pregunta cercana o novedosa sobre si un individuo o entidad es miembro de los medios de comunicación, eso debe ser resuelto por el fiscal general adjunto de la División Criminal. En segundo lugar, cuando hay una pregunta cercana o novedosa sobre si un miembro de los medios de comunicación está actuando dentro del alcance de la recopilación de noticias, esa determinación también debe tomarla el fiscal general adjunto de la División Criminal. Pero, si el fiscal general adjunto encuentra "incertidumbre genuina" sobre la cuestión, se dirige al fiscal general.

El requisito de agotamiento funciona igual independientemente de si el escenario involucra actividad dentro del alcance de la recopilación de noticias o no, con una advertencia importante: en la mayoría de los casos, el gobierno debe haber "agotado todas las vías razonables para obtener la información de fuentes alternativas no mediáticas; " debe haber llevado a cabo negociaciones por adelantado con el miembro afectado de los medios de comunicación, a menos que el funcionario autorizador determine que existen "riesgos inminentes y concretos"; y debe asegurarse de que el proceso esté estrictamente trazado.

Hay dos excepciones a este requisito. La disposición de agotamiento no se aplica cuando el miembro de los medios de comunicación es "el sujeto o el objetivo de la investigación y sospechoso de un delito" (es decir, proceso autorizado bajo la excepción (d)(1)(i)). Tampoco se aplica al proceso bajo la disposición de urgencia establecida en las pautas. Pero las condiciones de agotamiento aún pueden imponerse según corresponda.

Miscelánea en las Directrices

La nueva política presenta varias otras campanas y silbatos, y esperamos que el departamento brinde orientación adicional la próxima vez que actualice el Manual de Justicia. Vale la pena señalar, sin embargo, algunas disposiciones misceláneas.

Antielusión. Las pautas revisadas incluyen una nueva sección interesante y bienvenida, que establece que los miembros del departamento no pueden ordenar a ningún tercero que tome ninguna medida que viole las pautas si las toma el Departamento de Justicia. (Consulte § 50.10(r).) En el pasado se han planteado preocupaciones de que, por ejemplo, el FBI puede haber tenido conocimiento de un interrogatorio inadecuado de un reportero por parte de un agente de Aduanas y Protección Fronteriza.

Órdenes de confidencialidad. Las pautas revisadas también incluyen una nueva disposición que rige las órdenes de no divulgación o "mordaza" que prohíben que terceros notifiquen a los suscriptores que se han buscado sus registros. En las incautaciones de registros de la era Trump, tanto CNN como el New York Times estaban sujetos a tales bromas de una manera que impidió que los abogados internos notificaran a sus colegas en la sala de redacción que el gobierno había buscado la producción de los registros de correo electrónico de los reporteros. La nueva guía sobre órdenes de mordaza sigue el mismo marco que el resto de la política.

Para los casos que involucren los riesgos (c)(3), el funcionario autorizador, que entendemos que es el fiscal general, debe determinar que la mordaza es necesaria para evitar esos daños. § 50.10(k)(2). Para el proceso que no es de recopilación de noticias según § 50.10(d)(ii)-(vi), una mordaza está disponible si los riesgos (c)(3) están presentes o si la notificación representaría una amenaza clara y sustancial para la investigación. § 50.10(k)(3). Y, para el proceso bajo la excepción (d)(1)(i), el departamento solo necesita cumplir con los estatutos y políticas existentes que rigen las órdenes de no divulgación. § 50.10(k)(4).

Disparador para reloj de 90 días. Como se señaló anteriormente, cuando el proceso todavía está permitido según las pautas revisadas, el departamento debe, en la mayoría de los casos, proporcionar un aviso por adelantado. Cuando la notificación puede retrasarse, debe darse, salvo por la excepción (d)(1)(i), dentro de un máximo de 90 días (una demora de 45 días y una más en una determinación adicional de necesidad). Según las pautas anteriores, el reloj de 90 días comenzaría a correr después de "cualquier retorno" del proceso relevante. Cuando nos sumergimos profundamente en la cronología de las incautaciones de la era Trump, el momento no encajaba, ya que los fiscales habrían recibido los registros telefónicos muchos meses antes de que finalmente se proporcionara la notificación. Las pautas revisadas parecen responder a esa pregunta, dejando en claro que el reloj comienza a correr después de la "recepción de una devolución completa realizada de conformidad con todas las formas de proceso legal obligatorio incluidas en la misma autorización del funcionario autorizador".

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Las pautas revisadas tienen muchos cambios que mejoran las protecciones para los medios de comunicación en relación con las revisiones anteriores. El más notable es el reconocimiento de que, a los efectos de la política, la recepción, posesión y publicación de información clasificada está dentro del alcance de la recopilación de noticias y no debe ser la base para husmear en la sala de redacción. En los casos de filtraciones de seguridad nacional, eso es un gran problema. Dicho esto, la creación de la línea brillante hace que la determinación del departamento de lo que constituye "recopilación de noticias" sea una fuente potencial de controversias futuras. Si bien se debe aplaudir al departamento por la inmensa cantidad de trabajo que dedicó a las revisiones y los resultados que estamos viendo bajo la dirección de este fiscal general, el simple hecho de que el Congreso haya promulgado tantas leyes que pueden interpretarse como delitos para la recopilación rutinaria de noticias significa que hay trabajo por delante que solo un estatuto de escudo federal puede hacer adecuadamente para proteger el periodismo de interés público.

En otro artículo para Lawfare, consideraremos con más detalle casos difíciles en los que los fiscales agresivos posiblemente podrían eludir la política reforzada argumentando que las tácticas de recopilación de noticias de rutina, como los esfuerzos para corroborar secretos de defensa nacional filtrados, constituyen una conspiración criminal, complicidad y complicidad. u otro delito "incipiente".